***资产证券化之现实***与法律整合 pdf mobi 下载 kindle 115盘 chm 阿里云 rb

　　本书理性地分析了***资产证券化在我国重启后出现的种种矛盾，如金融***权保护与证券信息披露的对立、金融创新与金融监管之间的博弈、***资产证券化中争端解决方式的多样与统一，等等。研究这些矛盾关系的博弈与动态平衡，抓住现实中亟待解决的问题，探寻整合***的法律制度安排，是本书的主要内容与鲜明特色。独特的研究视角使本书在同类研究中独树一帜，具有理论的创新价值和实践的指导意义。

章***资产证券化的地位与作用评估

节理论分析——***资产证券化的利与弊

一、***资产证券化的积极作用

二、***资产证券化的消极隐患

第二节实践考证——***资产证券化是次贷危机的罪魁祸首吗？

一、价值取向：安全与效益的博弈失衡

二、制度建构：金融监管应对金融创新滞后

三、法律秩序：他律与自律规则失范

四、法律文化：自由、分权制衡和司法至上的张扬与局限

第三节我国的应对——理性地用好这把“双刃剑”

一、“庆幸论”并不可取

二、“矛盾论”是重要的思想武器

第二章银行保密义务与信息披露的现实***和法律整合

节银行保密义务与客户金融***权的保护

一、银行保密义务：从行业惯例到法定义务

二、金融***权的法律保护

三、我国关于银行保密义务的法规

第二节***资产证券化中的信息披露制度及其与金融***权的

***

一、***资产证券化信息披露的特殊性

二、***资产证券化中披露义务与保密义务的***

三、我国的***资产证券化信息披露制度

第三节***的解决：权利位阶与法律应对

一、金融***权与知情权权利位阶之比较

二、国外有关金融***权保护例外情况的立法

三、我国金融***权保护例外情况立法之检讨

四、我国解决银行保密与披露之间矛盾的立法建议

第四节金融***权保护与信息披露之间的适当平衡

一、通过立法确立金融记录获知与保密的平衡关系

二、建立和完善我国的信用信息法律制度

第三章***资产证券化与税收法制

节***资产证券化与税法规制之间的博弈互动

一、税法规制对***资产证券化的影响

二、***资产证券化对税法的影响

第二节我国***资产证券化的税收理念

一、降低税收成本，推动金融创新

二、有条件、有限制地实行效率原则优先

三、促进国有商业银行化解不良资产

第三节我国***资产证券化的税收制度

一、发起人转让资产税收制度

二、特殊目的机构的营业税和所得税制度

三、投资者税收制度

第四章***资产证券化与金融监管法制

节金融创新与金融监管的博弈关系

一、金融创新与金融监管的概念分析

二、金融创新与金融监管博弈关系的标准式表达

三、金融创新与金融监管博弈关系的历史回眸

第二节***资产证券化与金融监管纳什均衡的探求

一、多元的分业监管体制与一元的统一监管体制

二、机构性监管与功能性监管

三、简短的结论

第三节我国***资产证券化监管制度的选择与构建

一、我国金融监管的现有体制

二、信息监管——我国***资产证券化监管的选择

三、我国***资产证券化信息监管制度的构建

第五章***资产证券化纠纷解决机制

节非诉讼纠纷解决机制（ADR）

一、美国证券及证券化纠纷ADR的理论与实践

二、英国证券及证券化纠纷ADR的理论与实践

三、日本证券及证券化纠纷ADR的理论与实践

四、美、英、日证券及证券化ADR机制对我国的启示

第二节***资产证券化纠纷的诉讼解决方式

一、美国的集团诉讼制度

二、德国的典型诉讼制度

三、集团诉讼、典型诉讼的借鉴意义

第三节我国现行证券与证券化纠纷解决机制与重构

一、证券与证券化纠纷非诉讼解决方式的现状与重构

二、证券纠纷诉讼解决方式的现状与重构

结语

参考文献

　　许多奇，湖南临湘人，上海交通大学凯原法学院教授、博士研究生导师，法学博士。第五届上海市十大中青年法学家，上海市曙光学者，上海交通大学互联网金融法治创新研究中心主任、财税法研究中心主任，《互联网金融法律评论》主编。

　　主要研究方向为金融法、财税法、经济法。获美国纽约大学法学院Hauser Global奖教金从事一年的访问研究，曾多次到杜克大学、田纳西大学法学院访学，并曾在台湾大学法学院教授本科生和研究生课程。独著《债权融资法律问题研究》，译著《解密美国公司税法》，并在《中国社会科学》（英文版）、《中国法学》（中、英文版）、《法商研究》、《法律科学》、《法学》、《法学评论》、《法学家》、　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　、《月旦财经法学》（台）等核心期刊与境外刊物上发表论文50余篇。其中，相当数量的论文被《新华文摘》、《高等学校文科学术文摘》、《中国法学精粹》、《人大复印资料》全文转载。主持“***资产证券化之现实***与法律整合”等国家社会科学基金、上海市曙光计划、上海证券交易所、中国金融期货交易所、纽约大学国际合作等课题10余项。

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回顾历史可以发现，决定21世纪全球结构巨变的动因主要有两个，都发生在美国。一个是2001年9月的恐怖袭击事件；另一个是2008年9月的投资银行“雷曼兄弟”破产。前者引起了阿富汗战争和***战争，导致美国财政赤字激增。就在此时IT泡沫破灭，经济形势恶化，“钱从何处来”的问题变得非常尖锐。美国政府的对策是借助不动产政策来抬升景气，由于无法采取财政扩张手段，不得不采取信用扩张手段，借助金融技法获取必要的注入资金。然而增发货币和降低银行利息的结果是***出了极大的***泡沫，终因次贷问题诱发金融危机。后者——雷曼事件——则发出了政府不会救济大型证券公司的***，接着在投资银行和券商中激起连锁反应，从不同角度严重***了世界的金融市场。正是这两大事件让美国政治和经济蒙受惨重打击，单极的帝国体制构想也终于土崩瓦解。

不言而喻，经济景气恶化势必造成国库税收减少，而反恐战争规模扩大势必增加政府开支。在一减一增之间，财政赤字必然会不断膨胀。这时，如果想提振景气、开拓资金来源，决策者会面临一系列困境。如果因为赤字压力无法进一步运用财政***方法来拉动经济，那就不得不增发国债或者扩大货币供应。但是，这样做总是有限度的。如果国债和货币发行过度，可能引发国债信誉暴跌和货币价值暴跌。在金融市场出现信用收缩之际，银行放贷行为随即会消极化，从而影响企业的生产绩效、雇佣以及销售。实体经济一旦恶化，又会反过来造成不良贷款率上升和金融市场的萧条，进而形成金融领域的恶性循环。为了阻止金融危机的蔓延，不得不硬着头皮按照凯恩斯的思路采取财政***手段，这就难免酿成政府债务危机或者加重企业和公民的税负。于是，很可能形成另一种财税领域的恶性循环。

在法学研究的视野中考察上述社会变迁及其经济形势，就会发现财税法与金融法之间其实存在某种奇妙的关联，似乎在凯恩斯学派与芝加哥学派之间出现了一个复杂的制度环路。一般而言，在风险性不断增大的状况中，仅凭确定的法律规则很难有效解决问题，政策性裁量的余地势必有所拓展。因此，在面临金融风险时，基于凯恩斯主义的财政扩张、金融救济以及企业援助等举措将陆续出台，政府对市场的干预和诱导会显著加强。显而易见，这些做法与全球金融资本主义体制所追求的市场原理主义和自由至上主义的理念是互相抵牾的。但是，如果不采取这些举措，一定要坚持芝加哥学派的那种货币主义立场，全球化的自由市场终将被金融危机所摧毁。这是一个怪圈。

换言之，这也是一个自反性悖论。全球化的金融市场在强烈要求更大自由的同时就埋下了政府干预的契机，这样的逻辑似乎构成某种历史的讽刺。实际上，没有政府的干预和引导，20世纪30年代的金融危机以及世界大萧条是很难收场的。实际上，在全球化的状态下，由于边界的流动化，通过货币供应量的维持或调节来保持经济平衡的效果已经越来越微弱，货币主义已经捉襟见肘。这就证明了纯粹的资本主义体制的确具有不稳定性、脆弱性，需要某种非市场的基础条件来克服其内在的无政府主义冲动。这种市场的非市场性基础，归根结底，就是适当的政府监管以及公平而有效率的法治。

然而我们不能仅仅从技术层面来理解监管和法律秩序的作用。的确，现代文明的一个本质特征是技术。在美国财政和金融领域，技术主义（technologism）的倾向尤其显著。众所周知，在20世纪五六十年代，庞德（Roscoe Pound）的“社会工程”法律观曾经风靡一时；20世纪***十年代，马科维茨（Harry M. Markowitz）开发的金融数理方法和通过复数证券的组合来分散风险的技术更成为华尔街的天之骄子。这样的金融工学，实际上暗设了一个前提，这就是人们的心理可以在一定范围内进行预测和计算。这样的理论预设，把个人金融动机的不确定性转化成了具有一定概率、可以进行控制的风险性，并通过拆解和重组的理性操作来分散和管理投资行为的风险。这种技术理性在微观上的确是可以存续的，也是有效的。但是，微观行为的合力未必能形成宏观的合理性。为此，我们需要超越个别行为和技术理性的维度，从信念、结构以及实践等不同侧面，把握金融领域的法治。

例如，***资产在细分之后进行证券化处理，在一定程度上转化为似乎很安全的金融商品，并大量出售给全世界的投资家，使得风险被极大地稀释。房贷是一种新式金融衍生品，全球金融资本主义体制为这种证券化商品的流转提供了环境——这两者结合在一起，却于不经意间无限放大了美国2008年之秋次贷问题的危害。结果是一个国家内部住房泡沫的破灭竟然把欧洲乃至世界的金融市场冲得***八落，激发了一场百年难遇的经济地震，至今余波荡漾。在这样的背景下，如何甄别和防止金融风险及其“蝴蝶效应”就成为一个世界性课题。分析与次贷危机相关的各种现象和效应后人们不难理解，金融市场的不确定性和脆弱性并非证券的固有品质，而是由作为金融市场的基础或者框架的制度和规范所决定的。不言而喻，金融自由化会加强市场的动态，即增加流动性。***资产的证券化因为分散了风险也会增加市场的流动性。这种人为的流动性越显著，越容易形成投机性价格，并使这种投机价格与正常的基础价格相距越来越远。反之，如果适当完善和坚持制度、规范以及监管，就会抑制投机的流弊，维护市场的稳健性。

金融法与财税法的贯通式研究是许多奇教授有意识追求的学术目标。她计划主编一套题为“金融财税法学前沿问题论丛”的系列研究成果，推动金融法与财税法的学科交叉合作，为学者、专家、律师以及金融管理者提供专精化的知识交流平台。对于这样的宏伟抱负和雷厉风行的执行力，我很欣赏，也非常钦佩，更乐观其成。鉴于金融法和财税法在中国还属于新兴研究领域，今后具有越来越重要的学术价值和现实意义，我希望法学界同人对有关动向给予更多的关注和支持，并愿意与大家共同促进相关学科的交流合作。金融危机及其对实体经济乃至财税制度的影响是当今世界不得不面对的风险，也是市场经济法律体系的一个关键性变量。相信这套丛书对于我们深入理解和把握风险社会的法治问题也大有裨益。

　　是为序。

上海交通大学法学院院长，教授，长江学者。

2015年12月2日于京沪旅次

序一

　　许多奇老师的新作《***资产证券化之现实***与法律整合》即将出版，嘱我作序。我快速阅读了一遍，觉得本书主题鲜明、内容充实，契合当前金融市场的发展趋势，从法律角度作了非常深入的探讨。

　　　这是一本兼顾技术性和理论性的著作，对***资产证券化特别是其中的现实***作了系统的法律分析。它以美国次贷问题的来龙去脉为线索，对证券化技术与法治监管之间的关系进行了认真梳理，强调了金融衍生品对于市场经济创新的意义，同时也强调了金融监管的必要性、适当性以及现实可行性。应该肯定，作为全球领先地位的美国金融法律经验对我国市场的发展有着明显的借鉴意义。

　　　我国证券市场在很大程度上是参考了美国市场重新发展起来的，我国证券法参考了美国证券法和证券交易法。除此之外，我们还特别关注本土经验，注重自己的法律传统，所以，我们的市场和法律都在前面冠以“中国特色”四个字。请诸位不要小看这四个字，这不是随便写上去的，是写在我国市场和法律前面不可或缺的限定语。

自20世纪70年代末80 年代初以来，我国开启了经济***开放，我们的法律语境逐渐接受了不同法律因素的移植，呈现出一种复杂多元状态。比如，中国自古以来传统文化的影响犹在，可以“古为今用”；同时，我国也从国外引进了西方现代市场经济的法律概念，在金融、贸易、投资和知识产权等方面的法律知识方面尤其如此，可谓“洋为中用”。另外，我国过去长期以来实行的计划经济和公有制中的法律概念，其中也有一些行之有效的经验，可以为我国今天经济新常态提供帮助，可谓“陈为新用”。

　　　我们的法律概念体系包括了三种因素：即传统文化因素、西方市场经济因素和我国计划经济因素。三种因素交织在一起，才能解释中国当下市场经济和法律概念中的复杂性。因为如此复杂，所以才有特色。如果要深入研究中国的法律，也必须从这三种法源切入，若只是择其一端，则往往见木不见林，难窥全貌。

相比之下，欧美国家的法律体系比较单一。如果地说，西方没有我们历史如此悠久的传统文化，也没有计划经济和公有制的经历，只有一种市场经济、一种法律概念，所以，西方的法律概念比我们单一，逻辑也更简单。中西方在法律概念体系上复杂与单一的明显差异，导致一些西方学者如果仅用他们习惯的单一化法律视角来观察我国复杂法律情况时，就会感到许多情况看不明白，不容易触及本质。相反，中国学者以复杂多元视角看待西方法律概念时，反倒比较容易理解和吸收西方法律的概念与逻辑。

　　　这种情况，有些像“中西医结合”与纯粹西医之间的比较。近，许多媒体报道的屠呦呦老教授与青蒿素的故事，就是一个很好的“中西医结合”的例子。以屠呦呦老教授为例，她老人家既能看懂中国古代医书，也能看懂现代西医英文文献。正因为如此，她就有能力既吸取中医的精华，又采用西医的长处，同时避免中医和西医各自的短处，先于西方同行，发布青蒿素治疗疟疾的医学报告。这个例子说明，用“中西医结合”的方法，可以解释西医，但单纯的西医却难以解释中医。我国的法律工作者有点像我国接受过中西医结合训练的“医生”，他们明白西方法律的概念和原理，也知晓中国传统文化中的深层逻辑。其他领域类似的例子还有很多，例如，中国有民乐和西乐之分，在美术界有国画与油画之别。在宗教领域，中国有儒释道，而西方主要是***教。在学术研究领域，中国学者除了汉语之外，往往还掌握英语等其他语言，而在欧美国家的大学，几乎没有必修汉语的要求。就法律研究而言，由于我国对外学习的需求高于外国学习中国的需求，所以，我国有越来越多的学者了解欧美的法律。相比之下，欧洲学者如果不学汉语和阅读中文的资料，了解中国的人将越来越少。

　　　许多奇老师就是诸多中国学者中，专门研究美国***证券化及其法律的专家。特别值得关注的是，这本书拆除了财税法与金融法之间的藩篱，透过税收制度来观察财政与金融之间的关系，透过金融监管来分析征税权、税种以及税率的合理性，并聚焦***资产证券化中的税务问题。对财税法与金融法进行贯通式研究是本书在方***上的创新。此外，仅就金融而言，为了防范各种风险，适当区隔银行和证券市场的制度安排当然是必要的，因此金融监管的方法在这两大板块也相应地有所不同。但是，随着金融工程和技术的发展，通过机制设计对金融的不同板块适当进行整合也成为一种趋势。许多奇老师试图根据经济结构改革的现实进展，为银行监管与证券监管提供更加综合性的制度框架，并提出了多元解纷机制这样一种具体的操作方案，其中诸多论述颇见新意。

　　　许多奇老师在教学和编辑《互联网金融法律评论》之余，又花大量时间完成这本书，实属难得，我相信阅读这本书的人，都会和我一样受益匪浅。

吴志攀北京大学常务副校长，教授，博士研究生导师。谨识

2015年12月18日于北大

序二资产证券化需要完善的法律体系

　　在我国目前经济结构转型的过程中，资产证券化——特别是***资产证券化——是盘活资金存量、提高直接融资占比、降低中小企业融资成本的重要手段。这两年，资产证券化规模的快速扩张得益于政府相关政策的鼓励以及市场各方的认知。然而，资产证券化的实践也遭遇着与现有监管体系、税收制度、法理法规等多方面的***和限制，急需权威的研究对这些***和瓶颈进行系统的梳理、缜密的论证和积极的建议。许多奇教授的新著《***资产证券化之现实***与法律整合》正是这样权威研究的结晶，为我国当前资产证券化市场的发展提供了不可多得的法学参考。

首先，本书通过对国际上发达经济体***资产证券化实践的研究，阐述了***资产证券化在经济发展过程中的重要地位和作用，指出次贷危机不是对资产证券化本身的宣判，而是运用资产证券化的金融机构的不良行为和监管层面反应滞后的结果。资产证券化本身就如同原子能，若开发使用得当将会为经济发展添翼，若没有妥善的操作和监管则会带来灭顶之灾。因此，法律和监管体系的完善是资产证券化造福于经济的重要保障。

其次，本书从法律的角度分析了资产证券化过程中必需的资产信息披露与银行对客户私密信息保护责任之间的***，阐述了目前税收法规对资产证券化的影响，并就现有法规与实践***提出了独到的见解和解决方案。鉴于监管体系对资产证券化市场发展的重要性，许多奇教授花了很大的篇幅对我国金融监管的现状进行了深入分析，通过比对国际上其他监管体系的作为和效果，结合***资产证券化的特点，提出了以完善信息披露制度与构建信息共享机制为中心的监管改良方案，对目前有关改革我国金融监管体系的讨论有着积极的参考价值。

　　***资产证券化离不开信用风险的评估和信用违约事件的处置，而我国在信用债市场中直到2014年所维持的隐形担保现象使得信用违约的处置过程比较粗旷模糊，为***资产证券化产品的结构设计，特别是有关破产隔离的判断和实现带来了不少难题。本书直面这些难题，就资产证券化纠纷的解决机制从诉讼和非诉讼调解仲裁两种模式展开了深入讨论，通过对比美国、英国和日本等不同法理国家的实践，指出我国目前法律体系在处理这类纠纷时所面临的问题，并在完善证券化纠纷处理机制方面提出了切实可行的方案。

　　我认为在这些处理机制的建立和完善过程中，需要有相应的法规对资产证券化参与方违背相关的责任和义务的处置和惩戒作出明确的界定，结合破产法规的改良和投资者保护条例的健全，从事前、事中监管到事后纠纷的处理和违法违规的处置，形成一套完整的法律法规体系， 为资产证券化市场的健康发展保驾护航。本书凝聚了许多奇教授过去10年的研究和思考，其系统完整的阐述、深入明了的分析和中肯切实的建议，将为资产证券化政策法规的健全和市场实践的进步提供难得的指导和借鉴，应为有关人士案头常备的参考之源。

严弘上海交通大学上海高级金融学院教授，中国***证券投资研究中心主任，中国金融研究院资产证券化实验室主任。

2015年12月1日

自序

　　从2006年获批国家青年项目“商业银行法律问题研究——***资产证券化之现实***与法律整合”（批准号：06CFXO17）到2015年将结项成果付梓出版，历时整整10年。倒不是我具有“十年磨一剑”的初衷和豪情，研究迟延的主要原因是2007年美国爆发的次贷危机与它引起的全球金融震荡，以及我国***资产证券化试点的搁浅。***资产证券化，这个在20世纪70年代发源于美国的创新金融工具，凭借资产信用融资和业务模式创新等诸多优势，在短短的40多年时间里，实现了对其他融资工具的超越，创造了金融市场的奇迹。但是2007年爆发的美国次贷危机以及接踵而来百年不遇的全球金融危机，又展示了这一创新金融工具在金融自由化和一体化时代背景下特有的金融风险以及这一风险的巨大破坏力。人们不禁要问：***资产证券化的广泛应用究竟是福还是祸？证券化技术或金融监管，谁更应对危机负责？今后***资产证券化在我国的命运将会如何？带着这些疑问，我于2008~2009年到纽约大学访学一年，近距离地观察着、思考着。回国后，撰写并发表了《次贷危机法律根源探究——美国金融监管制度及思想先进性质疑及其启示》一文，在次贷危机背景下对美国金融监管制度与思想从价值取向、制度构建、法律秩序以及法律文化几个层面进行仔细梳理与盘点，得到这样的结论：***资产证券化不应是引发次贷危机的罪魁祸首，因为它本身只是一种金融工具，一种被人们用来转移和分散风险，实现信用增级的融资方式。虽然它有利有弊，但究竟是利大于弊还是弊大于利，则取决于使用者的价值理念与使用方式。为了取得并保持自己在国际金融市场中的核心地位，美国政府置对金融市场稳定应负的监管责任于不顾，一味追求金融效率，不顾安全；放任创新，舍弃监管；法律规制的缺乏纵容了证券化产品的滥用，导致各金融市场主体道德风险失控、金融行为失范，终酿成了一场金融大危机。因此，对次贷危机应负责任的不是金融创新及其衍生产品，而是决策者和监管者的政策失误以及制度不足。这些内容收进了本书的章。

　　经过次贷危机、金融风暴的洗礼，***资产证券化市场将在风险可控基础上重启，这是符合事物发展规律的。2012年5月，中国人民银行发布《关于进一步扩大***资产证券化试点有关事项的通知》，标志着我国***资产证券化业务正式重启；2014年11月20日，银监会下发了《关于***资产证券化备案登记工作流程的通知》，我国***资产证券化业务由审批制改为备案制。这标志着尚在“试点期”的金融机构***资产证券化已有常规业务之实，我国的***资产证券化开始步入常规发展之路。我对***资产证券化市场的重新开启与步入常规发展充满期待，同时认为，***资产证券化在我国的实施与发展过程将是一个充满矛盾的过程。我在主持的国家课题研究中，紧靠实践，次对我国***资产证券化中的矛盾***进行全面、系统的审视，在此基础上重点研究金融***权保护与证券信息披露要求之间、国家税收利益与金融创新需要税收支持之间、金融创新与金融监管之间以及***资产证券化中争端解决方式的多样与统一等矛盾关系，探讨矛盾双方的博弈与动态平衡，抓住现实中亟待解决的问题，探寻整合***的法律制度安排，进行法律制度设计，以期为***资产证券化的理论与应用研究开辟一个全新的视角。这是本课题研究突出的创新，也是本书鲜明的特色。

　　随着***资产证券化这一结构性融资方式的发展，无论是在其迅猛发展时期，还是在由次贷危机引发的金融海啸时期，或是在危机后的复苏与重启时期，国内外的经济学界、金融学界以及法学界对这一金融创新工具的研究从未停止。法学界对于银行***资产证券化的法律环境、法律制度等问题的研究已有了可观成果。美国波士顿大学法学院的塔玛·弗兰科（Tamar Frankel）教授于1991年出版了《证券化：美国结构融资的法律制度》一书（该书于2006年再版，于2009年由法律出版社出版了潘攀翻译的中译本），全面论述了实施***资产证券化所需的金融体系、整体法律政策以及***资产证券化从其产生到次贷危机前美国出现的繁杂法律问题。我国台湾地区学者王文宇、黄金泽、邱荣辉等于2003年出版了《金融资产证券化之理论与实务》一书，直接对金融债权社会化利用具体环节的相关法律问题作出梳理。大陆学者对***资产证券化法律制度的设计已经涉及金融债权转让、破产隔离、信用评级、信用担保、信用升级、特殊目的机构、证券发行和交易等各个具体环节。彭冰在2001年出版的《资产证券化的法律解释》中，应用破产隔离理论详细研究了风险隔离机制在中国适用的可能性。洪艳蓉在北京大学出版社2004年出版的《资产证券化法律问题研究》一书中，详细阐述了资产证券化运作流程中的资产风险隔离、证券发行与交易、税收处理与离岸操作等环节的法律问题，并突出了商业银行参与资产证券化活动的特殊性和资产证券化监管的重要性。朱崇实、刘志云、张晓凌等人于2009年在《资产证券化的法律规制——金融危机背景下的思考与重构》一书中，分析了资产证券化与金融危机的关系，并对金融危机背景下资产证券化的功能定位进行了反思，提出了后危机时代中国资产证券化的定位及其法律规制的完善问题。2014年，王华庆则在《监管之路——危机后的思考》一书中深刻阐述了金融创新与金融监管的关系，反思

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